Empresário: Prestador de serviços para o Poder Público

Saiba se sua empresa realmente precisa de um advogado

Empreender não é tarefa fácil, independente do ramo, muitas vezes o dono de uma empresa tem responsabilidades sobre a gestão estratégica, financeira, pessoal, além de ainda trabalhar na parte operacional.

Com toda essa demanda acaba sobrando pouco tempo para questões importantes que podem fazer toda diferença no seu negócio.

Para exemplificar, compartilho o caso de um empresário que presta serviços para o poder público há mais de 15 (quinze) anos.

Assinava os contratos administrativos sem ler atentamente todas as suas cláusulas e buscava entregar os serviços da forma mais breve possível.

Em determinado ano ganhou alguns contratos onde a previsão de lucro era muito boa.

Contudo, em razão do atraso na emissão de uma certidão, o poder público reteve seus pagamentos.

Tal fato ocasionou a falta de dinheiro e consequentemente, o atraso na entrega do serviço e atraso no pagamento dos funcionários.

Após alguns meses de muitas ligações e dor de cabeça, conseguiu regularizar a certidão que estava pendente, mas a situação já estava descontrolada.

Resultado: não teve seu contrato renovado, teve que ajuizar ações na justiça para receber os pagamentos pelos serviços já prestados, foi penalizado com multas e sofreu ações trabalhistas na Justiça.

No final das contas, teve prejuízo!

Aqui você vai entender o perigo dos abusos cometidos contra empresas que prestam serviços para o poder público.

E vai saber o que fazer, caso você seja vítima da falta de conhecimento técnico ou perseguição do setor responsável pelo seu pagamento.

Porquê, a falta de uma certidão atrasou os pagamentos?

Porque mesmo após a empresa ter prestando serviço, a falta de uma certidão negativa, impediu o poder público de realizar o pagamento?

Isso tem um motivo muito claro: raramente os entes públicos dispõe de servidores juridicamente capacitados a frente do setor responsável por esses pagamentos.

Não culpo o(s) servidor(es), pois estes geralmente não têm formação jurídica e não recebem a devida capacitação para lidar com esse tipo de processo.

Geralmente são nomeados pela autoridade competente daquele órgão.

Não pelo fato de terem conhecimento jurídico.

Aliás, em alguns órgãos públicos, sequer existe assessoria jurídica que possa, pelo menos acompanhar esse tipo de processo.

Os servidores que compõem o setor de pagamento, também não têm experiência de lidar com o procedimento.

E, por isso, o prestador de serviços pode se ver refém de uma autoridade que não respeita as regras estabelecidas em lei para a condução de um processo como este.

Problema adicional que agrava a situação

E ainda existe um problema adicional nesta história toda.

Sabemos que o empresário não é obrigado a ser acompanhado de um advogado para responder a um processo administrativo.

Ele pode fazer sua própria defesa, mesmo sem nenhum conhecimento técnico-jurídico específico.

E é a atitude de muitos: não procuram um advogado.

Como acompanhamos muitos empresários que começam a sua defesa sem advogado, o que mais vemos são situações de ilegalidade, atos totalmente arbitrários e abusivos.

E só quando o empresário acaba sendo punido é que ele recorre à defesa técnica, que é obrigatória em uma ação judicial.

Por este motivo, infelizmente, em alguns casos, é tarde demais.

A ilegalidade da retenção dos pagamentos

A retenção do pagamento do prestador de serviços é algo tão sério que até o Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre o assunto[1]:

Veja só:

“A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados (Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012) (grifo nosso).”

Ou seja, no caso visto acima, a mera falta de uma certidão fiscal não poderia obstar que o poder público efetuasse os pagamentos pelos serviços já prestados pela empresa.

O próprio Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou no mesmo sentido.

Observa a seguir[2]:

“5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.”

Ou seja, o princípio da legalidade determina que a Administração Pública somente pode fazer o que a lei determina, sem qualquer desvio.

O art. 87 da Lei de Licitações (Lei nº. 8.666 de 1993) trás uma lista das penalidades que podem ser aplicadas em caso de descumprimento contratual:

Se você não conhece, vale a pena a leitura:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

Contudo, note que em nenhum momento a lei prevê a penalidade de retenção dos pagamentos.

Portanto, a retenção dos pagamentos pelo poder público não encontra amparo legal.

Além disso, a retenção de um pagamento por um serviço prestado configura enriquecimento sem causa por parte do poder público.

Porém, como exigir tal conhecimento de uma pessoa sem formação jurídica para fazer tal interpretação?

A retenção de pagamentos como forma de perseguição

Agora, o cenário que é bem pior, e mais grave, é quando a retenção do pagamento é utilizada como forma de coação ou perseguição da empresa contratada.

Também acontece muito, infelizmente!

Neste momento, é importante dizer que não defendemos a impunidade.

Empresas contratadas podem e devem ser penalizadas, desde que tenham cometido uma falta que justifique tal fato.

O Processo Administrativo tem uma função importantíssima que é, dentro dos limites da lei, e garantido a ampla defesa e o contraditório ao contratado, punir condutas inadequadas.

Porém, muitas autoridades estão se utilizando deste procedimento como forma de perseguição a desafetos.

E quando é assim, não adianta ter uma comissão técnica para julgar a empresa.

Aliás, muitas vezes, os servidores nomeados para a comissão de julgamento estão alinhados com o chefe para dar cabo à perseguição.

Se você não tem contrato com o poder público, pode achar que estou exagerando as coisas.

Contudo, qualquer empresa sabe reconhecer, nessas histórias que estamos contando, o dia-a-dia de um órgão público.

Em situações como esta, onde há perseguição, as chances de penalização, mesmo que diante de uma infração pequena – ou mesmo inexistente – são altíssimas.

Nesse caso, se não existe advogado presente para sanar as irregularidades, já era!

A empresa acaba sendo penalizada com a rescisão contratual e até suspensão temporária do poder de contratar com o ente público.

Depois pode até tentar buscar o poder judiciário para anular essa decisão.

Mas como foi dito antes, sem uma boa defesa na via administrativa, a defesa judicial fica mais complicada.

Portanto, a presença de um advogado para acompanhar sua empresa pode ser o diferencial para evitar esse cenário.

Cristovam Teixeira

Advogado OAB/MA 15.906

[1] Informativo 103/2012 [2]RMS 24953/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008